El Estado frente a sus propios compromisos

Durante la última campaña electoral, algunos candidatos relacionaban el incremento de los arbitrajes internacionales contra el Perú con la existencia de los tratados de libre comercio, y proponían su eliminación. Sin embargo, las controversias responden, principalmente, a decisiones estatales que desconocen los compromisos asumidos y afectan la seguridad jurídica. 

Conforme a lo indicado en el Semanario 1303, desde la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio (TLC) con EE. UU. en 2009, el Perú ha fortalecido progresivamente sus relaciones comerciales con socios estratégicos. Ello evidencia el avance del país en la consolidación de una política comercial basada en acuerdos internacionales que promueven el libre comercio, amplían el acceso a mercados y favorecen una mayor competencia en la economía nacional. 

No obstante, durante el último proceso electoral surgieron cuestionamientos respecto de los efectos de estos acuerdos y la pérdida de soberanía del Estado. En particular, en el plan de gobierno de Juntos por el Perú sostenían que los mecanismos previstos en los TLC limitaban la capacidad del Perú para adoptar determinadas decisiones de política pública. Para sustentar ello, se hacía referencia a las controversias arbitrales iniciadas contra el Estado peruano y las derrotas que este habría acumulado en foros como el CIADI. 

Sin embargo, estas afirmaciones pierden sustento al analizar la información contenida en el informe publicado por el CIADI. El documento muestra que, desde la creación del Centro, en 1972, hasta mediados de la década de 1980, la totalidad de los casos registrados correspondía a controversias derivadas de contratos internacionales que incorporaban cláusulas arbitrales. 

Si bien actualmente la mayor parte de las controversias sometidas al CIADI se sustentan en tratados internacionales de inversión o tratados de libre comercio, el informe evidencia que existen 175 casos iniciados sobre la base de contratos, y que, de estos, el 21% involucra a países de América del Sur. En cuanto al Perú, de los 23 casos pendientes, 10 de ellos se sustentan en contratos y no en TLC. 

No obstante, lejos de negarnos a los TLC, la respuesta para evitar controversias de este tipo no pasa por alejarse de la inversión privada, dejar de celebrar contratos de inversión o incumplir los compromisos asumidos. Por el contrario, tal como señalamos en los Semanarios 1285 y 1275, resulta indispensable que toda regulación sea precedida de un adecuado análisis de impacto, a fin de que no se afecte innecesariamente la inversión ni se generen controversias internacionales. Asimismo, el Estado debe honrar los compromisos que ha asumido y garantizar la seguridad de las personas y las inversiones. 

Caso peaje Camaná: precedente clave para la seguridad de las inversiones

A la fecha, el Expediente N.° 04695-2024 se encuentra pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional (TC). En este caso se solicita que se elimine el cobro del peaje administrado por una empresa concesionaria, con el argumento de que este impediría al demandante acceder a su vivienda. Ello, a pesar de que el inmueble se construyó después de la ejecución de la obra vial. 

La relevancia de este proceso radica en que está en juego la seguridad jurídica del inversionista, en un contexto en el que el demandante no tiene barreras reales de acceso a su vivienda (por existir vías alternas), que el peaje se cobra en virtud de un contrato de concesión con el Estado, y que no es una actuación arbitraria del concesionario. 

Una decisión que ampare el pedido del demandante impactará en la confianza que tienen los inversionistas en nuestro país, ya que no se estaría respetando lo acordado en los contratos correspondientes, lo que desalentaría la inversión en infraestructura. De hecho, entidades como el propio Ositrán han advertido lo mismo y solicitado al TC que lo considere al momento de evaluar este caso. 

Se trataría, además, de un supuesto que podría reabrir el riesgo de un nuevo arbitraje internacional, ya que la eventual actuación estatal sería incompatible con la protección de las inversiones, una falta de atención a las advertencias formuladas por las entidades técnicas competentes y, finalmente, una alteración de las condiciones pactadas en los contratos de concesión. 

Como se aprecia, las controversias ante tribunales internacionales no tienen su origen en la celebración de tratados de libre comercio o contratos de inversión, sino en actuaciones que desconocen los compromisos previamente asumidos con los inversionistas. Por ello, más que cuestionar estos instrumentos, resulta indispensable fortalecer la coordinación entre las entidades públicas, respetar la seguridad jurídica y garantizar que las decisiones regulatorias y judiciales no alteren las condiciones bajo las cuales se realizaron las inversiones.